La tutela della maternità nel settore bancario: i riposi giornalieri della lavoratrice madre di Massimo Magliocchetti

Introduzione: un bancario su due è donna

Cresce il numero delle donne in banca. È quanto evidenziato da un importante indagine effettuata da First Cisl sull’occupazione femminile nel settore bancario realizzata dalla struttura “Donne e politiche di parità e di genere” del sindacato.

All’inizio del 2017, secondo la rilevazione, la percentuale femminile si attesta circa al 47%. La continua crescita del personale rosa nel settore bancario stimola ad una riflessione sugli istituti giuridici posti a tutela della maternità. In questa sede appare quindi interessante concentrare l’analisi sui risposi giornalieri, istituto fondamentale per comprendere l’incidenza della dinamica della maternità sull’organico dei lavoratori subordinati impiegati nel settore bancario.

Prima di passare all’analisi della disciplina, merita una menzione l’evoluzione dell’istituto in parola in quanto è necessaria per capire appieno le logiche odierne.

Breve ricostruzione storica dell’istituto dei permessi giornalieri

I riposi giornalieri, dopo la promulgazione della Costituzione Repubblicana, trovano spazio nell’art. 9 della legge 26 aprile 1950, n. 860[1], il quale era regolato come strumento finalizzato esclusivamente all’allattamento.

La norma richiamata attribuiva il diritto a tali permessi soltanto alle madri che allattavano direttamente i propri bambini, prevedendo le pause in funzione di quell’unica necessità, tanto che la predisposizione, da parte del datore di lavoro, delle cosiddette camere di allattamento e dell’asilo nido obbligava le lavoratrici ad allattare in sede, senza possibilità di uscire dai locali aziendali[2].

Successivamente con l’avvento dell’art. 10 della legge n. 1204 del 1971 avviene un cambiamento di prospettiva. Infatti, la fruizione dei riposi risulta non più strettamente connessa all’esigenza puramente fisiologica dell’allattamento, tanto che la norma non obbliga più la lavoratrice ad utilizzare le strutture eventualmente predisposte dal datore di lavoro, quali le camere di allattamento e gli asili nido, e comincia a dare rilievo all’aspetto affettivo e relazionale del rapporto madre-figlio[3].

E’ indubbio, quindi, che gli istituti a protezione della maternità nascono e vivono per un certo tempo in un contesto sociale e ordinamentale nel quale da un canto l’adozione, ed in particolare quella dei minorenni, ha scarsa applicazione e svolge una funzione ben diversa da quella che avrebbe successivamente assunto, dall’altro il ruolo del padre nella società e nella famiglia è ancora concepito come del tutto secondario riguardo alla crescita e alla educazione dei figli nei primi anni della loro vita, sicché ciò che ha preminente rilievo è pur sempre la maternità biologica[4].

Da quanto sinteticamente esposto risulta che gli istituti dell’astensione dal lavoro, obbligatoria e facoltativa, ad oggi denominati congedi, e quello dei riposi giornalieri oggi non hanno più l’originario necessario collegamento con la maternità naturale e non hanno più come esclusiva funzione la protezione della salute della donna ed il soddisfacimento delle esigenze puramente fisiologiche del minore, ma sono diretti anche ad appagare i bisogni affettivi e relazionali del bambino per realizzare il pieno sviluppo della sua personalità[5].

I riposi giornalieri oggi e i correttivi della Corte Costituzionale

Ad oggi i permessi giornalieri sono contenuti nel Capo VI del Testo Unico del 2001 e consistono in brevi sospensioni dal lavoro, nella forma o dalla riduzione giornaliera di orario o della riduzione di giorni nel mese[6].

Il datore di lavoro deve consentire alle lavoratrici madri, durante il primo anno di vita del bambino, due periodi di riposo, anche cumulabili durante la giornata. Il riposo è uno solo quando l’orario giornaliero di lavoro è inferiore a sei ore[7]. Secondo una importante precisazione dell’Inps, va preso a riferimento l’orario giornaliero contrattuale normale, cioè quello in astratto previsto, e non l’orario effettivamente prestato in concreto nelle singole giornate: ne consegue pertanto che i riposi in questione sono riconoscibili anche laddove la somma delle ore di recupero e delle ore di allattamento esauriscano l’intero orario giornaliero di lavoro comportando di fatto la totale astensione dall’attività lavorativa[8].

Inoltre, i periodi di riposo di cui al primo comma dell’art. 39 hanno la durata di un’ora ciascuno e sono considerati ore lavorative agli effetti della durata e della retribuzione della prestazione lavorativa. Essi attribuiscono il diritto della donna ad uscire dall’azienda[9]. La distribuzione dei periodi di riposo deve essere concordata con il datore di lavoro, fermo restando il principio secondo cui la parte datoriale deve assicurare alla lavoratrice la possibilità di provvedere all’assistenza diretta del bambino[10]. Nel caso di un comportamento da parte del datore di lavoro volto a ledere tale diritto della lavoratrice, quest’ultima può chiedere il risarcimento danni[11].

Invece, nel caso in cui la lavoratrice possa usufruire dell’asilo nido o di altra struttura idonea, istituiti dal datore di lavoro nell’unità produttiva o nelle immediate vicinanze di essa, i periodi di riposo sono di mezz’ora ciascuno[12].

Inoltre, nel caso di parto plurimo i periodi di riposo sono raddoppiati e le ore aggiuntive rispetto a quelle previste dall’art. 39, primo comma, possono essere utilizzate anche dal padre[13].

I riposi giornalieri per i genitori affidatari e adottanti

Infine, nel caso di adozione e affidamento la lavoratrice madre ha diritto a usufruire dei riposi giornalieri entro il primo anno dall’ingresso del minore nella famiglia[14].

Prima della novella del 2011 che ha modificato il testo dell’art. 45 come oggi lo troviamo[15], la Corte Costituzionale ha rilevato le problematiche della precedente formulazione della norma in parola, indicando che restringere il diritto ai riposi per gli adottanti e gli affidatari al primo anno di vita del bambino, oltre ad essere intrinsecamente irragionevole, contrastava con il principio di eguaglianza, perché l’applicazione agli adottanti ed agli affidatari della stessa formale disciplina prevista per i genitori naturali finiva per imporre ai primi ed ai minori adottati o affidati un trattamento deteriore, attesa la peculiarità della loro situazione[16].

Tale limite temporale, anche se è stato notevolmente modificato dal legislatore, secondo parte della dottrina, ancora non garantisce una piena tutela della peculiare situazione ravvisabile nel caso di adozione e affidamento quanto all’esigenza di tutelare i particolari bisogni relazionali e affettivi[17].

La disciplina dei riposi e dei permessi per i figli con handicap grave

Fino al compimento del terzo anno di vita del bambino con handicap in situazione di gravità e in alternativa al prolungamento del periodo di congedo parentale, viene riconosciuto il diritto al riposo giornaliero retribuito di due ore[18]: se l’orario di lavoro è inferiore a sei ore giornaliere il genitore avrà diritto ad una sola ora di permesso[19]. In altre parole, la lavoratrice madre ha una doppia possibilità per assistere il proprio figlio fino all’età di tre anni[20].

Successivamente al compimento del terzo anno di vita del bambino, la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, anche adottivi, di minore con handicap in situazione di gravità, nonché colui che assiste una persona con handicap in situazione di gravità, parente o affine entro il terzo grado, convivente, hanno diritto a tre giorni di permesso mensile, fruibili anche in maniera continuativa a condizione che la persona con handicap in situazione di gravità non sia ricoverata a tempo pieno[21].

Massimo Magliocchetti

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[1] L’art. 9 così recitava: Il datore di lavoro deve dare alle lavoratrici madri soggette al divieto previsto dall’articolo 5 e che allattano direttamente i propri bambini, per un anno dalla nascita di questi, due periodi di riposo durante la giornata per provvedere all’allattamento. Detti riposi sono indipendenti da quelli previsti dagli artt. 18 e 19 della L. 16 aprile 1934, n. 653, per la tutela del lavoro delle donne e dei fanciulli. Essi hanno la durata di un’ora ciascuno e comportano il diritto per la donna di uscire dall’azienda quando il datore di lavoro non abbia messo a disposizione la camera di allattamento e l’asilo nido di cui all’art. 11, oppure gli stessi siano ubicati fuori dell’azienda, oppure quando l’orario di inizio e di cessazione del lavoro non consenta di trasportare il bambino nella camera di allattamento o nell’asilo nido. Quando invece il datore di lavoro abbia messo a disposizione la camera di allattamento e l’asilo nido, i periodi di riposo sono di mezz’ora ciascuno, ed in tal caso la donna non ha diritto ad uscire dall’azienda».

[2] Sul punto v. R. Del Punta, La sospensione del rapporto di lavoro: malattia, infortunio, maternità, servizio militare, in Schlesinger P. (a cura di), Codice Civile – Commentario, Sub art.. 2110 – 2111, Giuffrè, 1992, p. 715.

[3] Cfr. L. Calafà, Commento al D. Lgs. 26 marzo 2001, n.  151 – Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53., in Zaccaria A., Commentario breve al diritto della famiglia, 2aed., CEDAM, 2011, p. 2102; M. G. Greco, Commento al Decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 – Testo unico delle disposizioni in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell’articolo 15 della legge  8 marzo 2000, n. 53, in Bonilini G. – Confortini C. (a cura di), Commentario con banca dati di giurisprudenza e legislazione, Utet, 2009, p. 2927.

[4] Cfr. Corte Cost., Sent. 1 aprile 2003, n. 104, in Lav. nella giur., 2002, p. 771. In questa decisione la Consulta ripercorre tutta l’evoluzione storica dell’istituto e getta le basi per la nuova disciplina alla luce del Testo Unico del 2001.

[5] Cfr. M. Salvalaio, La maternità e la funzione parentale, in Cester C. (a cura di), Il rapporto di lavoro subordinato: costituzione e svolgimento, in Carinci F. (diretto da), Diritto del lavoro. Commentario, Vol. II, 2aed., Utet, 2007, p. 1740.

[6] Cfr. R. Del Punta, La sospensione del rapporto di lavoro: malattia, infortunio, maternità, servizio militare, op. cit., p. 713; D. Gottardi, La tutela della maternità e della paternità, in Lenti L. (a cura di), Tutela del minore e diritto sociale della famiglia, in Zatti P. (diretto da), Trattato di diritto di famiglia, Vol. VI, 2 ed., Giuffrè, p. 953.

[7] D. Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, art. 39, primo comma.

[8] Cfr. Inps, Prestazioni economiche di malattia e di maternità. Questioni varie, circolare 6 settembre 2006, n. 95 bis, consultabile in www.inps.it, punto 7.1 della circolare. In dottrina E. Fiata, Tutela e sostegno della maternità e della paternità, p. 912.

[9] D. Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, art. 39, secondo comma.

[10] DPR del 25 novembre 1976, n. 1026, art.10.

[11] Repubblica Italiana. Corte Cass., Sent. 24 ottobre 1986, n. 6236, in Giust. civ., 1987, I, p. 62. In dottrina v. L. Calafà, Commento al D. Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, op. cit., 2011, p. 2102.

[12] D. Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, art. 39, terzo comma.

[13] D. Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, art. 41. In dottrina v. L. Calafà, Commento al D. Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, 2011, op. cit., p. 2103; M. Salvalaio, La maternità e la funzione parentale, op. cit., p. 1741; F. Mariosa, Tutela della donna e rapporti di lavoro, p. 2187.

[14] D. Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, art. 45.

[15] La modifica è stata apportata dall’art. 8, comma primo, lett. a) del D. Lgs. 18 luglio 2011, n. 119.

[16] Cfr. Corte Cost., Sent. 1 aprile 2003, n. 104, in Lav. nella giur., 2002, p. 771. In dottrina v. M. Losanna, Il diritto del lavoratore al legame familiare tra giudice comune e Corte Costituzionale, in Giur. ita.,2004, 7, p. 1353.

[17] Cfr. I. Milianti, I riposi giornalieri in caso di adozione e affidamento, in Riv. ita. dir. lav., 2004, II, p. 258; R. Nunin, La Consulta sui permessi giornalieri retribuiti agli affidatari e agli adottanti, in Fam. dir., 2003, 4, in Fam. dir., 2003, 4, p. 318.

[18] D. Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, art. 42, primo comma. Tale norma deve essere coordinata con la Legge 5 febbraio 1992, n. 104: Legge – quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate, in Gazz. Uff., 1992, 17 febbraio 1992, n. 39, Suppl. Ordinario n. 30, art. 33, secondo comma: «I soggetti di cui al comma 1 possono chiedere ai rispettivi datori di lavoro di usufruire, in alternativa al prolungamento fino a tre anni del periodo di astensione facoltativa, di due ore di permesso giornaliero retribuito fino al compimento del terzo anno di vita del bambino». D’ora in poi abbreviato in: L. 5 febbraio 1992, n. 104.

[19] Cfr. M. G. Greco, Commento al Decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, op. cit., p. 2932.

[20] Cfr. F. Mariosa, Tutela della donna e rapporti di lavoro, in Amoroso G. – Di Cerbo V. – Maresca A., Diritto del lavoro. La Costituzione, il Codice Civile e le leggi speciali, Vol. I, 5aed., Giuffrè, 2017, p. 2189.

[21] L. 5 febbraio 1992, n. 104, art. 33, terzo comma, il quale deve essere coordinato con D. Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, art. 42, secondo comma.