Il rapporto di maternità; spunti per la tutela (prima parte) Franco Vitale

– Considerazioni generali
Il nostro ordinamento giuridico si fonda sulla Costituzione della Repubblica Italiana che stabilisce i principi, o valori “metalegislativi”[1], legittimanti il diritto positivo.
L’esser madre è uno dei supremi valori della umanità; i Costituenti ne hanno affermato la piena tutela all’art. 31, comma 2, Cost., ove espressamente si stabilisce che la Repubblica “protegge la maternità … favorendo gli istituti necessari a tale scopo”.
La disamina della maternità si unisce strettamente alla considerazione della paternità e della famiglia, di cui, all’art. 29, comma 1, Cost., si riconoscono i diritti quale “società naturale fondata sul matrimonio”; ed altresì si connette con i principi asseriti per la filiazione agli artt. 30 e 31, comma 1, Cost.
Il concetto giuridico di maternità scaturisce e si sostiene sui valori sanciti dalle citate norme costituzionali; ne consegue che la disciplina positiva deve agli stessi adeguarsi, pena, nel contrasto, l’illegittimità che ne determina il rigetto dall’assetto giuridico.

– La maternità
Il rapporto che identifica la maternità è indicato nella relazione biologica[2] che si stabilisce tra madre e figlio a partire dal concepimento; segue gestazione del nascituro, parto e vita post-natale. Devesi, però, rilevare che all’inizio del rapporto è determinante la presenza sostanziale del padre: senza l’apporto del seme paterno non si ha fecondazione. L’essere umano proviene dall’incontro unitivo del gamete maschile e di quello femminile. In difetto dell’uno o dell’altro gamete non vi è figlio, l’embrione.
La presenza del padre, sia all’inizio che nel corso del rapporto, è costituzionalmente necessitata:

– all’art. 29, 2° comma, Cost., si parla di coniugi, e ciò si collega alla famiglia fondata sul matrimonio;

– al di fuori del matrimonio, all’art. 30 Cost., si stabiliscono doveri e diritti dei genitori e si “assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale”.

Il padre si colloca a tutto diritto nel rapporto di filiazione, secondo la previsione costituzionale, di cui al predetto art. 30, comma 1.
La relazione di maternità è fondamentale, ma resta sullo stesso piano costituzionale del rapporto di paternità.
La vicenda giuridica è,quindi,paritaria.[3]

2.1 – Il rapporto di maternità si svolge tra i due soggetti, madre e figlio, ambedue assistiti dalla tutela attribuita dalla Costituzione che, con il disposto del citato art. 31, comma 2, Cost., riconferma la personalità di ordine giuridico del nascituro concepito, peraltro già riconosciuta dagli artt. 2 e 3 Cost., ove si sancisce la valenza costituzionale della continuità dello sviluppo dell’uomo sin dal concepimento ed il divieto di discriminazione tra prima e dopo la nascita.[4]
Il rapporto giuridico che intercorre tra madre e figlio è continuativo, non ha limiti di tempo; cessa con la morte di uno dei due soggetti.
Secondo il diritto civile la madre si identifica con il parto. La madre è colei che ha partorito, facendo nascere il bambino che durante la gravidanza ha tenuto in grembo; il figlio è colui che è stato partorito.
La maternità, ai sensi dell’art. 269, comma 3, del codice civile, viene dimostrata “provando l’identità di colui che si pretende esser figlio e colui che fu partorito dalla donna la quale si assume essere madre[5].

3 – La promozione della maternità.
È assiomatico il valore della maternità nella comunità civile e statuale.
La crisi della maternità è crisi della società e dello Stato. L’incremento, o il declino demografico, si connettono con le agevolazioni, o le difficoltà, che la maternità incontra nell’ambito della convivenza civile, sociale e politica.
I Costituenti non si sono limitati a stabilire il principio fondamentale di preservazione della maternità, ma hanno chiaramente indicato che la maternità venga favorita, aiutata e promossa con gli istituti necessari a tale scopo (art. 31, comma 2, seconda parte, Cost.).
L’attuazione del disposto costituzionale è rimessa al legislatore ordinario che vi provvede “con modalità e misure in ordine alle quali … ha un’ampia e libera facoltà di scelta”[6] .
Le leggi sulla maternità, nel corso degli anni, sono numerose ed attestano il forte intervento dello Stato sulle problematiche familiari, ed in particolare della donna, così come la dottrina si è ampiamente occupata delle questioni giuridiche attinenti al tema.
È di estremo interesse segnalare che dal coordinamento degli artt. 31 e 30 Cost. la dottrina da tempo ha rilevato la “protezione della maternità sotto l’aspetto sociale”[7], così che, per i principi espressi dalla Costituzione, si è determinata per la maternità e la famiglia una proiezione sociale, mentre vengono superati gli aspetti assistenzialisti e di beneficenza. Si delinea così la possibilità di. affermare la soggettività sociale della famiglia, che va sostenuta dai poteri pubblici con l’organizzazione amministrativa statuale, regionale e comunale.

3.1 – La presente riflessione è rivolta alla maternità nel periodo della gravidanza della donna, previa disamina in generale della molteplice normativa sulla maternità[8].
Si richiamano in primo luogo i principi fondamentali contenuti:

– nella Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo (approvata nell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite a New York il 10 dicembre 1948); si cita l’art. 25 al punto 2: “La maternità e l’infanzia hanno diritto di speciale cura ed assistenza. Tutti i bambini, nati nel matrimonio o fuori di esso, devono godere della stessa protezione sociale”;

– nella Dichiarazione dei Diritti del bambino (approvata nell’Assemblea delle Nazioni Unite a New York il 20 novembre 1959); è significativo il Considerato n. 3: “considerato che il bambino, a causa della sua immaturità fisica ed intellettuale, ha bisogno di una particolare protezione e di cure speciali (compresa una adeguata protezione giuridica), sia prima che dopo la nascita”[9].

– nella Costituzione della Repubblica Italiana, agli artt. 2, 3, 29, 30, 31 e 37, Cost. Quest’ultimo articolo stabilisce, al comma 1, che la donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, la stessa retribuzione che competono al lavoratore. Nel secondo periodo del predetto comma i Costituenti hanno avuto profonda cura della maternità, disponendo che le condizioni di lavoro siano sempre idonee a consentire l’adempimento da parte della donna “della sua essenziale funzione familiare” e ad “assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata protezione”[10].

La relazione madre-figlio è regolata dal vigente diritto di famiglia con gli istituti del matrimonio, della filiazione, della responsabilità genitoriale. come alle importanti riforme del codice civile; si richiama la legge 19 maggio 1975 n. 151 (Riforma del Diritto di Famiglia)
Da ultimo, sulla filiazione, la legge 10 dicembre 2012 n. 219 ed il successivo decreto di attuazione D.Lgs. 28.12.2013 n. 154 prevedono una normativa di revisione e di innovazione che ha portato ad una essenziale modifica della condizione giuridica del figlio[11].

3.2 – L’intensa e continua legislazione speciale per l’aiuto ed i sevizi sociali alla maternità può suddividersi in due principali settori: a) maternità ed infanzia; b) lavoro.

a – Maternità ed infanzia.
Con la legge 23 dicembre 1975 n. 698 è stata abolita l’Opera Nazionale Maternità ed Infanzia, istituita con la legge 10 dicembre 1925 n. 2277, che era Ente morale con scopi di protezione ed assistenza delle madri in stato di bisogno o lasciate sole, dei bambini, in età fino ai cinque anni, facenti parte di famiglie misere, e dei minorenni, fino al diciottesimo anno, con genitori irreperibili, degenti in istituti di cura o detenuti in carcere, dei minorenni maltrattati, o vagabondi. L’indicazione delle persone assistite si rilevava dagli artt. 121 e 122 del Regio Decreto 15 aprile 1926 n. 718.
Nel periodo precedente la Costituzione italiana Enti, anche privati, svolgevano attività di beneficenza. Successivamente, in relazione ai principi affermati dalla Costituzione, la protezione della maternità è stata in prevalenza assunta dalle Istituzioni Pubbliche.
A seguito della chiusura dell’ONMI le funzioni della stessa sono state trasferite allo Stato, Regioni, Provincie e Comuni[12].
La normativa localizzata ha determinato notevoli interventi a favore della maternità, con forme nuove di assistenza e di servizi sociali per la famiglia e con riconoscimento al nascituro concepito dei diritti spettanti. È bene evidenziare subito che la Regione Lombardia con la Legge Regionale n. 23 del 6.12.1999[13], prima ancora di altri Enti Pubblici, ha posto in primo piano la personalità giuridica del concepito, stabilendo all’art. 1, comma 1, che Ai fini degli interventi previsti dalla presente legge il concepito è considerato componente della famiglia”.
Lo Stato, con la legge n. 40 del 2004 sulla procreazione medicalmente assistita, all’art. 1 ha riaffermato la titolarità dei diritti soggettivi, previsti nel testo, in capo al nascituro concepito.

b – Lavoro.
Nella evoluzione legislativa che segue alla Costituzione gli interventi in materia di lavoro a difesa della maternità sono molto numerosi e consistenti[14].
Si è avuta debita considerazione delle tematiche, quali:

– assunzione al lavoro, salute e sicurezza della lavoratrice madre;

– riposi, congedi parentali della suddetta;

– permanenza nel lavoro della donna in gravidanza;

– divieti per lavoro notturno, e per determinati lavori.

 

[1] Cfr Luigi Mengoni, Ermeneutica e Dogmatica Giuridica, in Dogmatica Giuridica, Milano, Giuffrè ed., 1986 pag. 39 e segg

[2] Cfr. Lipari, La maternità e la sua tutela nell’ordinamento giuridico italiano, in Rassegna di diritto civile, 1986, pag. 571 e segg.

[3] Cfr. Edoardo Ales, Maternità e Congedi parentali, in Enciclopedia del Diritto, Annali IX, Giuffrè ed., pag. 532

[4] Cfr. A. Nicolussi, Lo sviluppo della persona umana come valore costituzionale ed il cosiddetto biodiritto, in Europa e diritto privato, 4/2009, pag. 1 e pag. 42;Giacobbe, Il concepito come persona in senso giuridico, Torino, Giappichelli, 2003; G. Villanacci, Il concepito nell’ordinamento giuridico italiano. Soggettività e statuto, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2006; R. Landi, Compromissione prenatale e risarcibilità del danno al concepito. Applicazioni diacroniche del rimedio aquiliano, in Il Dirittodi Famiglia e delle Persone, 2012, pag. 1424; e sia permesso citare Vitale, La personalità di ordine giuridico del nascituro concepito secondo il vigente diritto di famiglia, in Iustitia, 3/2016, pag. 357 e segg. Cfr. Corte Costituzionale 15.2.1975n. 27: “la tutela del concepito ha fondamento costituzionale nell’art. 31, comma 2, Cost.” in G. Pescatore, F Felicetti, G. Marziale, Costituzione e leggi sul processo costituzionale e sul Referendum, Giuffrè ed., 1984, sub art. 31, pag. 31

[5] Cfr. Giuseppe Azzariti, Maternità (Dichiarazione giudiziale di), in Novissimo Digesto Italiano, UTET, Appendice IV, 1983, pag. 1178 e segg. Merita annotare che l’art.269 c.c., prima dell’ultima riforma della filiazione parlava di “maternità naturale”; il Decreto Legislativo 28.12.2013 n. 154 (in Gazz. Uff. 4 gennaio n. 5) – Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell’art. 2 Legge 12 dicembre 2012 n. 219 -, con la disposizione dell’art. 29, comma 2, ha tolto il termine “naturale”; vi è, quindi, una sola maternità: non si distingue più tra maternità naturale e maternità legittima.

[6] Cfr. Corte Costituzionale, 2 luglio 1966 n. 81, in Foro Italiano, 1966, I, 1204 e segg.

[7] Cfr. Bruno Primicerio, Maternità (diritto amministrativo), in Enciclopedia del Diritto, XXV, Giuffrè ed., 1975, pag. 722 e segg.

[8] Cfr. Francesco Mario Agnoli, Codice della maternità, con la presentazione di Carlo Casini, Rimini, Maggioli ed., 1984.

[9] Cfr. Sentenza n. 35/1997 della Corte Costituzionale Italiana, estensore Vassalli, in Giustizia civile, 1997, pag. 293 e segg.; la Consulta si avvale del citato “Considerato” per confermare i diritti del nascituro concepito e la sua soggettività di ordine giuridico.

[10] Cfr. Fabrizio Mariosa, Tutela della donna e rapporti di lavoro, in Diritto del lavoro, vol. I, a cura di G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Marcora, Giuffrè ed., 2017, pag. 2155 e segg.

[11] Cfr. F. Galgano, Trattato di Diritto civile, vol. I, III Ed., Padova, CEDAM, 2015, Pag. 735 e segg.; G. Beretta, Introduzione a M. Bianca (a cura di), Filiazione. Commenti al Decreto attuativo della legge 219 del 2012, Giuffrè ed., 2014, XVII; F. Vitale, La personalità di ordine giuridico del concepito, cit., pag. 359.

[12] Cfr. U.M. Colombo, G.M. Colombo, Maternità e Infanzia (Assistenza alla) in Novissimo Digesto Italiano, UTET, Appendice IV, 1983, pag. 1179 e segg.

[13] Cfr. Lombardia, Legge Regionale 6 dicembre 1999, n. 23, Politiche Regionali per la famiglia, in Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia, I^ Suppl. ordinario al n. 49, 10 dicembre 1999.

[14] Cfr. F. Mariosa, op. cit., pag. 2144 e segg